Arbeitsverhältnisse mit Freien-Mitarbeiter-Verträgen erfreuen sich großer Beliebtheit, da der Auftraggeber mit dieser Vertragsform Verpflichtungen und Zusatzkosten wie bezahlten Urlaub, Lohnnebenkosten und Kündigungsschutz umgehen kann. „Doch meist handelt es sich bei diesen freien Mitarbeitern nicht um eine freie, also selbständige Mitarbeit, son­dern um eine unselbständige“, erklärt Regina Spieler, Rechtsexpertin und Juristin der D.A.S., Europas Nr.1 im Rechtsschutz. Es liegt also nur eine scheinbare Selbständigkeit vor. Solche Verträge sind in diesem Punkt unwirksam, denn die Rechtsprechung ignoriert für die Frage des Mitarbeiter-Status den Vertragstext, wenn die objektiven Umstände davon abweichen.

Die gesetzlichen Regelungen zur „Scheinselbständigkeit“ und zur Rentenversicherungs­pflicht bestimmter Selbständiger, die durch die „Hartz-Gesetze“ zum 1.1.2003 letztmalig geändert wurden, haben folgendes Ziel: Arbeitnehmer, die zum Schein selbständig tätig sind, sollen von der Sozialversicherung besser erfasst werden können und bestimmte Selbständige sollen als Pflichtversicherte in die Rentenversicherung eintreten. So soll nicht nur der soziale Schutz der Betroffenen dauerhaft gesichert, sondern auch die Finanzgrund­lagen der Sozialversicherung vor der Erosion bewahrt werden. „Scheinselbständig ist ein Erwerbstätiger, der zwar den Status eines freien Unternehmers bean­sprucht, dessen Tätigkeit aber de facto der eines Arbeitnehmers entspricht“ so die Rechts­expertin. Bei der Beurteilung des Status stehen erkennbares unternehmerisches Handeln und freie unter­nehmerische Entscheidung im Vordergrund. Zudem prüfen die Sozialversicherungs­träger, ob Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers vor­liegen. Der so genannte Vermutungskatalog ist zwar zum 1.1.2003 entfallen, aber die Kriterien sind nach wie vor nicht bedeutungslos. Stellt die BfA ein „schein­selbständiges“ Arbeitsverhältnis fest, ohne dass die Beteiligten eine Statusprüfung veran­lasst haben, setzt in der Regel die Sozialversicherungspflicht mit der Aufnahme der Tätigkeit ein. Sind allerdings weder der betroffene Erwerbstätige noch der Arbeitgeber vor­sätzlich oder grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen, dann setzt die Versicherungs­pflicht erst mit dem Tag des BfA-Bescheides ein, dem der Beschäftigte zustimmen muss.

Wichtig ist, dass der Beschäftigte im Zeitraum zwischen Tätigkeitsbeginn und Erteilung des Bescheids adäquat für Krankheit und Alter abgesichert ist. Um das Risiko einer Fehlein­schätzung zu vermeiden, können „freie Mitarbeiter“ oder „Selbständige“ innerhalb eines Monats nach Aufnahme ihrer Tätigkeit einen Antrag auf Klärung ihres Status bei der Clearingstelle der BfA stellen. Die Themen Umsatzgröße, Beschäftigung von Mitarbeitern und unternehmerisches Handeln sind zwar hinsichtlich der Frage, ob ein sozialver­sicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kein gesetzliches Kriterium mehr. Bei einer Prüfung des Beschäftigungsstatus werden sie aber als wichtiges Indiz ge­nutzt. „Nur reicht seit dem Wegfall der Vermutungsregelung die Feststellung dieser Prüfungspunkte nicht mehr aus, eine Scheinselbständigkeit zu manifestieren. Sie muss im Zweifel vom Prüfer nachgewiesen werden“, so die Rechtsexpertin. Wird eine „Schein­selbständigkeit“ festgestellt, kann der Betroffene seinen Arbeitnehmerstatus einklagen. Wird ihm dieser Status zuerkannt, so wird aus dem „Scheinselbständigen“ ein Angestellter mit allen Rechten und Pflichten.